Empregado Contratado para Trabalhar no Exterior

Cada vez mais comum com o fenômeno da globalização, a contratação de empregados brasileiros para trabalharem no exterior dá ensejo a algumas dúvidas sobre qual legislação deverá ser aplicada a esta relação contratual. A questão envolve o conflito de leis no espaço, que, sob a égide do Direito Internacional Privado, irá embasar qual regra será imposta ao caso concreto, se a nacional ou a estrangeira.

O Tribunal Superior do Trabalho (TST), em sua Súmula 207, editada em 1985 com base no artigo 198 do Código de Bustamante (1929), consagra o Princípio da lex loci executionis, ou da territorialidade, nos casos de conflitos de leis trabalhistas no espaço, ou seja, valerá a lei do país da prestação do serviço e não da contratação. Esta determinação, superada em parte pela legislação atualmente em vigor, aplica-se somente aos trabalhadores brasileiros contratados no exterior para prestar serviço no exterior, segundo o entendimento da atual jurisprudência trabalhista.

Com relação ao empregado que é admitido no Brasil para trabalhar no exterior ou que é transferido de forma definitiva, após um período de trabalho no território nacional, a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Dec.Lei 4.657/42), com redação dada pela Lei nº 12.376/10, dispõe em seu artigo 9° que “para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituirem”, ou seja, que deve ser aplicada a lei do local da contratação.

No mesmo sentido deverá também ser observada a determinação da Lei 7.064/82, alterada pela Lei 11.962/09, que prescreve “a aplicação da legislação brasileira de proteção ao trabalho, naquilo que não for incompatível com o disposto nesta Lei, quando mais favorável do que a legislação territorial, no conjunto de normas e em relação a cada matéria”, estabelecendo no caso o Princípio da norma mais favorável ao trabalhador.

A Súmula 207 do TST foi cancelada em 16/04/12, pois seu conteúdo já estava superado pela atual jurisprudência trabalhista, conforme já havia sido dito. (parágrafo atualizado em 18/04/12)

Manutenção do Plano de Saúde em Decorrência do Vínculo Empregatício

O trabalhador tem direito à manutenção do plano de saúde ao qual estava vinculado quando em serviço, mediante algumas condições legalmente previstas. A Lei 9.656/98, em seu art. 30, determina que o trabalhador ou funcionário público, somente o que for demitido ou exonerado sem justa causa, tem direito de manter o plano de saúde nas mesmas condições de cobertura que possuía durante a vigência do contrato de trabalho, desde que tenha contribuído pelo menos em parte com o pagamento mensal, e desde que assuma o seu pagamento integral, arcando também com a parte patronal, podendo optar pela permanência em até 30 dias após o desligamento.

O período em que o trabalhador poderá manter a si próprio e aos seus dependentes no plano de saúde deve ser contado em um terço do tempo total em que permaneceu como consumidor do produto, ou seja, sendo segurado enquanto trabalhava, cumulando-se com a regra de um mínimo de 06 meses e um máximo de 24 meses de cobertura após seu desligamento da empresa, deixando de existir caso venha a ser admitido em um novo emprego neste período.

No caso do trabalhador aposentado, segundo o art. 31 do mesmo diploma legal, terá direito de optar pela permanência no plano coletivo de assistência à saúde nas mesmas condições de cobertura, aquele que permaneceu por no mínimo 10 anos como trabalhador contribuinte na mesma empresa, desde que arque com o pagamento integral. Em caso de ter contribuído o aposentado por período inferior a 10 anos, deverá ser contada sua possíbilidade de permanência no plano, à razão de um ano para cada ano de contribuição.

A Resolução Normativa 279 da Agência Nacional de Saúde (ANS), de 24 de novembro de 2011, que revogou as Resoluções 20 e 21 de 1999 do Conselho de Saúde Suplementar (CONSU), órgão integrante da estrutura regimental do Ministério da Saúde, determina em seus arts. 8° e 9°, respectivamente, que “em caso de morte do titular é assegurado o direito de manutenção aos seus dependentes cobertos pelo plano privado de assistência à saúde” e “o direito de manutenção de que trata esta Resolução não exclui vantagens obtidas pelos empregados decorrentes de negociações coletivas de trabalho ou acordos coletivos de trabalho”.

A possibilidade da manutenção do plano de saúde constitui uma proteção para o trabalhador que é surpreendido com uma demissão involuntária, visto que os planos coletivos em regra possuem preços inferiores aos individuais, podendo ser uma opção viável até que se obtenha uma nova colocação no mercado de trabalho.

Adicional de Insalubridade

As atividades ou operações insalubres que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados pelo Ministério do Trabalho, em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos, dão direito ao trabalhador à percepção de um adicional mensal.

Estas condições insalubres em que o trabalho é exercido podem ser eliminadas ou neutralizadas, com a adoção de medidas que conservem o ambiente de trabalho dentro dos limites de tolerância ou com a utilização de equipamentos de proteção individual (EPI's) pelo trabalhador, que diminuam a intensidade do agente agressivo.

O exercício do trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40%, 20% e 10% do salário mínimo da região, conforme o grau máximo, médio ou mínimo, de acordo com o art. 192 da CLT e com a Súmula 228 do Tribunal Superior do Trabalho (TST), que confirma a sua incidência sobre o salário mínimo.

Em abril de 2008, o Supremo Tribunal Federal (STF) considerou inconstitucional a adoção do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, porque o art. 7º, inciso IV, da Constituição Federal proíbe expressamente a vinculação do salário mínimo para qualquer fim, resultando na Súmula Vinculante nº 4, obrigando o TST a alterar a redação da Súmula 228, para que o adicional incidisse sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo.

Porém, em julho daquele mesmo ano, o STF suspendeu a aplicação dessa nova redação da Súmula nº 228, ao examinar pedido de liminar na Reclamação nº 6.266, cujo mérito ainda não foi julgado, permanecendo como válida sua redação original, enquanto não for superada a inconstitucionalidade através de lei ordinária, sendo, portanto, atualmente o salário mínimo a base para o cálculo do adicional de insalubridade.

O Teletrabalho e o Sobreaviso com o Uso de Aparelhos Eletrônicos

Com a promulgação da Lei 12.551 de 15 de dezembro de 2011, que alterou o art. 6º da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), tornou-se expressa a definição de teletrabalho ou trabalho à distância, onde, mesmo o empregado trabalhando fora do estabelecimento do empregador, desde que exista algum tipo de subordinação ou controle de jornada, que pode ser por meios eletrônicos, poderá ser configurada a relação de emprego, inclusive com o cômputo de horas extras, quando comprovado o efetivo trabalho no período.

Já o regime de sobreaviso está conceituado no art. 244, § 2° da CLT, onde “considera-se de sobreaviso o empregado efetivo, que permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço. (...) As horas de sobreaviso, para todos os efeitos, serão contadas à razão de 1/3 (um terço) do salário normal”. Este dispositivo, criado para regulamentar o trabalho dos empregados de estradas de ferro que trabalhavam sob este regime, é aplicado analogamente aos demais empregados na mesma situação.

Na averiguação do cumprimento de regime de sobreaviso pelo empregado, a Súmula 428 do Tribunal Superior do Trabalho (TST) deve ser aplicada, no sentido de que simplesmente portar aparelhos eletrônicos não o configura, porém, se este uso impedir a livre locomoção do trabalhador, então este tempo deverá ser considerado sobreaviso, cabendo a remuneração prevista em lei.

Portanto, no teletrabalho o uso de aparelhos de comunicação e informática ocorre durante todo o tempo de serviço executado fora da empresa e o sobreaviso caracteriza-se pelo tempo em que o empregado não executa serviço, mas tem sua liberdade restringida pelo dever de aguardar o chamado da empresa a qualquer momento, prejudicando o seu período de lazer.

Encargos que Podem Incidir em Parcelas Pagas Através de Cartões de Incentivos aos Empregados

A remuneração paga aos empregados pelas empresas através de “Incentive Cards”, ou seja, cartões que possuem função de débito ou crédito, como forma de benefício ou incentivo às metas atingidas, aumento na produtividade ou na qualidade dos serviços prestados, ou ainda como forma de pagamento de comissões diversas, acabam por não sofrer nenhuma incidência de encargos sociais e fiscais como INSS, FGTS e Imposto de Renda, podendo configurar crime fazendário praticado pelo empregador a ser investigado pela Polícia Federal.

Este tipo de cartão é oferecido por empresas de marketing de relacionamento ou instituições bancárias, que recebem os recursos das empresas e repassam para os empregados, como intermediárias da transação, mascarando a natureza salarial das parcelas, quando pagas com habitualidade.

Os cartões de incentivos fornecidos aos empregados deverão ter seus pagamentos efetuados a este título considerados como remuneração ou salário in natura, devendo integrar a base de cálculo dos encargos sociais e fiscais, do 13º salário, das férias com 1/3 constitucional, depósitos e multa do FGTS, bem como a integração no valor da hora extra, do adicional noturno, de periculosidade, e do descanso semanal remunerado.

Seu Direito na Rescisão do Contrato de Trabalho

Na dispensa do empregado pela empresa sem justa causa, nas verbas rescisórias o empregado deverá receber o saldo de salário (pelos dias trabalhados no mês), aviso prévio (indenizado ou trabalhado), 13º salário proporcional, férias proporcionais, acrescidas de 1/3 de abono (determinado pela Constituição Federal), guias para liberação do FGTS, 40% sobre valor do saldo do FGTS (a título de multa pela dispensa imotivada), e as guias para o seguro desemprego.

Se a dispensa for por justa causa, após procedimentos da empresa para apuração conforme o caso, o trabalhador terá direito às verbas rescisórias compostas pelo saldo de salário e férias vencidas e não gozadas (se houver), acrescidas de 1/3 de abono constitucional. Os motivos que constituem justa causa para a rescisão do contrato de trabalho pelo empregador estão elencados no artigo 482 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), são eles: ato de improbidade (contra o patrimônio da empresa, de terceiros ou de colegas do trabalho); incontinência de conduta ou mau procedimento (ato com conotação sexual ou desrespeitoso dentro da empresa); negociação habitual (ato de comércio no estabelecimento da empresa); condenação criminal (da qual não caiba mais recurso algum); desídia (negligência no desempenho de suas funções); embriaguez habitual (neste caso o empregado poderá ser afastado para tratamento, conforme entendimento jurisprudencial trabalhista); violação de segredo da empresa; indisciplina ou insubordinação; abandono de emprego; ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas no serviço contra qualquer pessoa, salvo em legítima defesa; ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador ou superior hierárquico, salvo em caso de legítima defesa; prática constante de jogos de azar. Cabe ressaltar que atos que demonstrem algum dos comportamentos elencados acima, praticados através de aparelhos, como fax e computadores que a empresa disponibiliza para o trabalho, também podem dar ensejo à demissão por justa causa.

Se o empregado pedir demissão, terá direito ao saldo de salário, 13º e férias proporcionais, estas adicionadas de 1/3, e deverá trabalhar durante o aviso prévio, salvo se o empregador dispensar. O empregado poderá, também, considerar rescindido o contrato de trabalho e pleitear indenização, como se tivesse sido demitido sem justa causa, nos casos elencados no artigo 483 da CLT, denominando-se rescisão indireta, quando: forem exigidos serviços superiores às suas forças; proibidos por lei; contrários aos bons costumes ou fora do que foi contratado para fazer; quando for tratado pelo empregador ou superior hierárquico com rigor excessivo; correr perigo de mal considerável; o empregador não cumprir as obrigações do contrato de trabalho; quando o empregado sofrer ato lesivo contra sua honra e boa fama, praticado pelo empregador, pessoas de sua família ou seus prepostos; sofrer ofensa física pelo empregador ou seus prepostos, salvo em caso de legítima defesa; ou tiver reduzido seu trabalho, sendo este por peça ou tarefa, pelo empregador, de forma a afetar sensivelmente seu salário.

Por fim, no caso de ser reconhecida judicialmente, a culpa recíproca, tanto do empregado quanto do empregador, dentro dos atos considerados como falta grave pelos artigos 482 e 483 da CLT, terá direito o empregado a 50% do aviso prévio, do 13º salário e das férias proporcionais, e 20% de multa sobre o saldo do FGTS.

Dano Moral em Ricochete

A Emenda Constitucional nº 45 de 2004 acrescentou o inciso VI ao artigo 114 da Constituição Federal, que atraiu para a competência da Justiça do Trabalho as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho, sem distinção entre danos diretos e indiretos, possibilitando a indenização por danos morais àqueles que, por via indireta ou oblíqua, sofram consequências geradas pelo acidente do trabalho.

O Tribunal Superior do Trabalho (TST) vem firmando entendimento de que o ajuizamento de reclamação trabalhista por familiares próximos à uma vítima fatal de acidente do trabalho, como esposa e filhos, pleiteando danos morais e materiais, não exclui a possibilidade de que outras pessoas ligadas ao falecido, pais ou irmãos, por exemplo, possam pleitear indenização pelo mesmo evento, não importando se havia a relação de dependência econômica com o trabalhador ou se residiam sob o mesmo teto por ocasião do evento.

Em relação ao dano moral, não existe solidariedade entre os parentes da vítima, tendo em vista a independência da relação de parentesco, baseado na possibilidade de indenização nos chamados danos por ricochete ou reflexos, onde o sofrimento causado pelos laços afetivos com o trabalhador conferem legitimidade ativa para a postulação dos danos indiretos, configurando relação processual diversa do núcleo familiar próximo da vítima.